M&AにおけるNDA（秘密保持契約）の役割とは？

NDAは、「Non Disclosure Agreement」の略であり、秘密保持契約と訳されます。 CA（注）と同義です。
M&Aのプロセスにおいては、売手および対象会社が、買手にM＆A取引を検討してもらうための開示情報を、買手に対して秘密保持させる義務を課す契約になります。
（注）CAは、Confidentiality Agreementの略であり、秘密保持契約と訳されます。

NDA（秘密保持契約）を締結する際の留意点

秘密情報使用の目的

秘密保持契約書に、情報受取人が秘密情報をどのような目的で使用できるかを明確に記載することが重要です。
秘密情報の使用目的を具体的に記載することで、契約の効力がおよぶ範囲や秘密情報を利用できる範囲を正しく設定することができます。また、秘密情報の定義や処罰、保持期間なども正しく定めることが可能です。

秘密情報の定義

秘密保持契約書で秘密情報を具体的に定義する、つまり開示情報のうち、どの範囲までを秘密情報とするのかを明確に定義しておきます。
秘密情報の定義から外れた情報は、情報受取人が秘密保持義務を負う必要がなく、第三者に開示しても契約違反になりません。
一般に秘密情報として定義されるものは、以下の事項になります。
・当事者が開示する情報
・秘密保持契約の存在および内容、ならびに取引に関する協議・交渉の存在および内容

義務違反した場合の対応

秘密保持契約書には、契約違反が発生した場合の損害賠償の取り決めや、法的対処に関する事項を含めます。具体的には、秘密情報が漏洩した場合の損害賠償請求権と、情報漏洩により損害が発生すると認められた場合の秘密情報の使用に関する差止請求権の2つを明記します。

秘密保持期間・契約終了後の対応

契約期間を設定し、契約終了時の対応（機密情報の返還または廃棄）に関する条件を記載します。
契約期間の終了後も、一定期間、秘密保持義務が発生する場合があります。この場合は、秘密保持義務の期間をどの位の期間（例えば、2年間）を明記します。

NDAのM&Aにおける重要性

M&Aの場合、売手はノウハウや秘密情報、財務情報などを買手に開示するため、秘密保持契約の重要性は高くなります。
M&Aの秘密保持契約の重要性を、M&Aのプロセス、①マッチング、②基本合意契約、③最終契約ごとに説明します。

① マッチング

M&A仲介業務のプロセスでは、譲受企業（買手）に対して、譲渡企業（売手）が特定されない資料（ティーザー、ノンネームシート）を用いて最初の提案を行います。
買手が売手に興味を持ち、詳細情報を基に検討を進めたい意思表示をした場合、買手は、M&A仲介会社と秘密保持契約や提携仲介契約を締結します。
売手にとって会社名や詳細情報を開示することは、会社の存続に関わることであるため、秘密保持が求められます。

② 基本合意契約

①の後、両社のトップ面談を経て、具体的に条件交渉を進めるプロセスの中で、売手と買い手とが締結する基本合意契約書の条項にも秘密保持義務が含まれます。
基本合意契約書に定められる主な条項は、以下のとおりです。
・M&Aのスキーム
・譲渡価格
・クロージングまでのスケジュール
・デューデリジェンス（買収監査）の実施
・売手の役員の処遇
・売手の保証債務の扱い
・独占交渉権の付与
・秘密保持義務の設定
・一般条項　等

基本合意契約書は最終契約書に向けた仮契約であり、法的拘束力は伴わない合意事項が大半ですが、秘密保持義務と独占交渉権の条項では法的拘束力を付与しています。

最終契約
M&Aの最終段階で締結するのが最終契約書です。最終契約書の内容は、例えば株式譲渡の場合、以下の内容になります。

・前文・定義
・株式譲渡の合意・価格
・表明保証
・誓約事項（譲渡日までの義務）
・誓約事項（譲渡日後の義務）付帯合意
・損害補償または補償解除
・ 一般条項 　等

最終契約書は、それまでの交渉を通じて確定した合意事項が記載され、その内容に法的拘束力が付与されます。したがって、契約当時者の一方が違反し、他方に損害が生じた場合は、損害賠償請求できる内容が定められた契約です。

（参考）売り手企業の提携仲介契約～専任契約と非専任契約～

一般に、M&Aのプロセスにおいて会社売却を考えているオーナー社長は、M&A仲介会社と提携仲介契約を締結します。
その契約形態は、専任契約と非専任契約の２つのタイプに大別することができます。
専任務契約の場合、売り手企業が1社のM&A仲介会社と提携仲介契約（専任契約）を締結し、１社のM&A仲介会社が買い手探しを行います。一方、非専任務契約の場合、売り手企業は複数社のM&A仲介会社と提携仲介契約（非専任契約）を締結し、複数社のM&A仲介会社が買い手探しを行います。両者の契約の違いを、①秘密保持、②成約迄の期間、③案件コントロール、④対買い手候補企業、⑤難しい案件の５つの点から考えてみることにします。

① 秘密保持

M&Aは、「秘密保持に始まり、秘密保持に終わる。」と言われます。M&A仲介会社は、売り手企業のオーナー社長に提案の承諾を頂いた買い手候補企業と秘密保持契約を締結した後、具体的な売り手企業の情報を提供します。

非専契約の場合、複数社のM&A仲介会社が上記の活動を行うため、買い手候補企業と秘密保持契約を締結するとは言え、専任契約の場合と比べると売り手企業の情報が拡散することになります。

② 成約迄の期間

専任契約の場合と比較して、非専任契の場合の方が複数社のルートで買い手候補企業を探すため成約迄の期間は短くなると思われます。
ただし、各M&A提携仲介会社が持っている買い手候補企業の情報量、得意業種、不得意業種などによっても成約迄の期間は左右されます。

③ 案件コントロール

専任契約の場合、１社のM&A仲介会社が案件コントロール、すなわち、何社の買い手候補企業に提案して、各社の検討状況はどの程度進んでいるかを一括して把握することが可能です。
一方、非専任契約の場合、全体の案件コントロールをする者が不在であり、その役割を売り手企業が担うには無理があります。

④ 対買い手候補企業

専任契約の場合は、１社のM&A仲介会社が全体の案件コントロールをするので、買い手候補企業が複数であっても、各社の検討状況を把握するので案件コントロールが可能です。

一方、非専任契約の場合、複数社のM&A仲介会社が我先に買い手候補企業へ提案します。
この場合、突然、ある買い手候補企業と話が進む（例えば、基本合意契約を締結）ことがあり、
検討中の他の買い手候補企業に迷惑をかけることになりかねません。

⑤ 難しい案件

売り手企業が、赤字、借入過多、債務超過、あるいはニッチ業種など買い手候補企業を見つけるのが難しい場合は、買い手候補企業を探す間口を広げるために、非専任契約を選択することがあります。

項目 専任契約 非専任契約
①秘密保持 〇 △
②成約迄の期間 △ 〇
③案件コントロール 〇 ×
④対買い手企業 〇 △
⑤難しい案件 × 〇
〇（適切）　　△（場合による）　　×（適切とは言えない）